Per l’Avvocato generale della Corte di giustizia europea va ritenuta legittima la concessione a OpEn Fiber della banda ultra larga.
Nel 2016, il Ministero dello Sviluppo Economico, attraverso la stazione appaltante Infratel S.p.A, ha indetto una procedura ristretta ad evidenza pubblica per l’affidamento di una concessione di costruzione, manutenzione e gestione della rete passiva a Banda Ultra Larga (BUL) in varie regioni italiane. La procedura in questione si è svolta in tre fasi: 1) invio di una domanda di partecipazione da parte dei soggetti interessati; 2) preselezione di alcuni tra essi, invitati a presentare un’offerta; 3) invio delle offerte da parte degli operatori preselezionati. All’esito di tali passaggi, la concessione è stata attribuita alla OpEn Fiber S.p.A. Telecom Italia S.p.A., sua concorrente, si è rivolta alle giurisdizioni amministrative italiane, ritenendo illegittima l’aggiudicazione. Telecom lamenta, infatti, che, dopo la domanda di partecipazione, la OpEn Fiber aveva incorporato la Metroweb Sviluppo s.r.l. (altra impresa prequalificatasi nella procedura ma poi ritiratasi) in virtù di un accordo di fusione per incorporazione stipulato prima del termine per la presentazione delle offerte e approvato dalla Commissione europea il 15 dicembre 2016. In questo contesto, il Consiglio di Stato, davanti al quale la causa pende in ultimo grado, si è rivolto alla Corte di giustizia chiedendo se, in base alla direttiva appalti, i partecipanti preselezionati di una procedura ristretta debbano essere esattamente gli stessi che hanno presentato le offerte, anche senza che vi sia una previsione sul punto nella disciplina della gara, come avviene nel caso di specie. Se così fosse, la concessione non avrebbe potuto essere aggiudicata alla OpEn Fiber in quanto, per effetto della fusione per incorporazione, essa aveva cambiato “identità” tra la fase di preselezione e la fase di presentazione delle offerte. Nelle sue odierne conclusioni, l’Avvocato generale della Cgue afferma che, ai sensi della direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, sono ammessi alla fase di valutazione delle offerte di una procedura ristretta gli operatori economici preselezionati che hanno concluso tra loro un accordo di fusione per incorporazione. L’accordo di fusione può essere negoziato, ma non attuato, prima della fase di presentazione delle offerte e, inoltre, gli operatori saranno esclusi dalla procedura qualora abbiano concordato la loro condotta in modo da godere di vantaggi ingiustificati rispetto agli altri offerenti, circostanza che spetta al giudice nazionale verificare. L’Avvocato generale spiega che la direttiva appalti ammette alla presentazione di un’offerta nell’ambito di una procedura ristretta soltanto gli operatori economici a tale scopo invitati dall’amministrazione aggiudicatrice, di cui quest’ultima ha valutato le informazioni fornite. Tale requisito è volto a tutelare il principio di parità di trattamento tra gli offerenti, ossia vuole garantire che tutti gli offerenti siano soggetti alle stesse condizioni, sia nel momento in cui preparano le proprie candidature, che in quello della valutazione delle stesse da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. L’Avvocato generale ritiene, poi, che la conclusione di una fusione per incorporazione di due società preselezionate, successivamente alla presentazione delle offerte, non comporta la modifica della loro identità giuridica, né sostanziale. Anche se le trattative per l’accordo di fusione erano già in corso dopo la preselezione da parte dell’amministrazione aggiudicante e prima della presentazione delle offerte, gli effetti di tale operazione si sono limitati ad un aumento del patrimonio della società incorporante (OpEn Fiber), integrandolo con quello dell’incorporata (Metroweb). Così, la prima ha mantenuto la sua identità giuridica e, sotto il profilo sostanziale, si è verificato un semplice aumento del suo capitale sociale. Soprattutto, secondo l’avvocato generale, un’eventuale causa di esclusione per tale motivo dovrebbe risultare espressamente dagli atti di gara, dalle norme nazionali o dell’Unione. Infine, l’Avvocato generale conclude che non ricorre alcuna violazione del principio della parità di trattamento al momento della presentazione delle offerte. Infatti, dato che sussiste una fondamentale continuità, un nesso sostanziale, tra i due operatori già prequalificati, gli altri offerenti della procedura ristretta dovranno competere con un soggetto che ha dovuto rispettare i medesimi requisiti posti dal bando di gara e che, quindi, non avrà ricevuto un trattamento privilegiato durante la procedura.
